OPINIÓN. El buen ciudadano. Por Rafael Yus Ramos
Coordinador del Gabinete de Estudios de la Naturaleza de la Axarquía 

rafael_yus.jpg23/03/10. Opinión. “Hoy, más que nunca es imprescindible la vía penal para frenar el desmadre ladrillero en suelo no urbanizable, no sólo porque considero que hay en todos los casos hay tipicidad, es decir, delito penal, por parte de alcaldes y constructores, sino porque es la única forma de conseguir...

OPINIÓN. El buen ciudadano. Por Rafael Yus Ramos
Coordinador del Gabinete de Estudios de la Naturaleza de la Axarquía 

rafael_yus.jpg23/03/10. Opinión. “Hoy, más que nunca es imprescindible la vía penal para frenar el desmadre ladrillero en suelo no urbanizable, no sólo porque considero que hay en todos los casos hay tipicidad, es decir, delito penal, por parte de alcaldes y constructores, sino porque es la única forma de conseguir un efecto disuasorio en el futuro, al dejar claro que este asunto tiene consecuencias graves para el infractor”, expone Rafael Yus, coordinador del Gabinete de Estudios de la Naturaleza de la Axarquía, en esta nueva colaboración con EL OBSERVADOR / www.revistaelobservador.com.

Delitos urbanísticos y sentencias absolutorias
Sin condenas ejemplares seguirá el libre albedrío ladrillero

DESDE hace aproximadamente un mes hemos sido testigos del nacimiento de una nueva artimaña jurídica para escurrir la acusación fiscal del delito de ordenación del territorio, y que podríamos resumir en la siguiente frase: “el delito de ordenación del territorio no es delito si no es doloso, esto es, si el acusado es ignorante de su ilegalidad”. Por más que nos pueda parecer un ejemplo de antijusticia, que ofende hasta la inteligencia más débil, es así como se está despachando últimamente una ardua labor policial dirigida a la contención del urbanismo salvaje y descontrolado que ha caracterizado las últimas dos décadas de la historia de la provincia de Málaga. En este artículo me propongo reflexionar sobre este sinsentido que, de mantenerse en los próximos juicios por delitos contra la ordenación del territorio, podría reconfortar el sentimiento de patente de corso que tienen los alcaldes de nuestra provincia, y así poder disfrutar del libre albedrío ladrillero del que han tenido gala hasta ahora. Dado que soy lego en la materia, me van a disculpar sus señorías que no sea muy ortodoxo en el uso de la compleja jerga jurídica que tanto caracteriza al ejercicio del derecho procesal.

PARA situar al lector sobre esta cuestión, citaremos tres casos basados en hechos reales que no considero conveniente ni necesario especificar. Estos tres casos son juicios-tipo contra distintos alcaldes por delitos contra la ordenación del territorio, y los tres son por conceder licencias de obra para la construcción de viviendas unifamiliares en suelo no urbanizable de sus respectivos municipios, sin vinculación con actividad agrícola o ganadera:codigo_penal

CASO A. El alcalde es advertido previamente por el secretario del ayuntamiento de la ilegalidad de esta obra y a pesar de ello otorga la licencia.

CASO B. El alcalde no tiene estudios básicos y otorga la licencia sin contar con el secretario del ayuntamiento porque así se hace en otros municipios.

CASO C. El alcalde tiene estudios universitarios y otorga la licencia sin contar con el secretario del ayuntamiento.

EN sus declaraciones al juez estos tres alcaldes afirman que obraron de buena fe, que no creían que esta acción fuera ilegal. Como consecuencia de ello, y dado que el Derecho Penal exige que la justicia pruebe la culpa y no que el sujeto pruebe su inocencia, el juez falla la absolución porque encuentra dudosa la veracidad de los hechos instruidos, aplicando el principio in dubio pro reo (en caso de duda ha de favorecerse al procesado), o bien o no ha visto tipicidad (delito penal), porque admite que el sujeto no ha tenido conciencia de estar obrando injustamente (no ha habido dolo), y dado que el delito de ordenación del territorio exige que haya dolo, a lo más es una falta o un mero error que puede ser dirimido por la vía administrativa.

DE sentar jurisprudencia esta afirmación, los abogados de los alcaldes que aún no han sido juzgados tendrán el argumento jurídico ‘a huevo’. Los alcaldes, con la Diputación Provincial y la Mancomunidad de la Costa Oriental, están de enhorabuena, porque con estas sentencias la Justicia les va dando la razón en que los problemas o las “inocentes meteduras de pata” sobre la ordenación del territorio no deberían ser juzgados por lo penal (pues, se consideran, no tienen tipicidad), sino a través del sistema administrativo. Una vía que conocen, y dominan muy bien, porque es sabido que por esta vía se puede negociar, sin consecuencia alguna, el parcheo de la posible falta, como de hecho ha estado sucediendo hasta ahora.

EL asunto es muy serio. En Málaga hay en torno a las 50.000 viviendas unifamiliares en suelo no urbanizable. Sólo en la comarca de la Axarquía hay 22.000 viviendas en suelo no urbanizable, de las que con toda seguridad, más de 10.000 han sido construidasurbanismo_difuso.jpg en los últimos veinte años, con licencia o sin licencia, en los 31 ayuntamientos de la comarca (unos muchas más que otros, por supuesto). Ésta es la realidad y no otra. La realidad no es la supuesta ignorancia de las leyes, sino la megaciudad difusa, desparramada, que se ha construido por acción u omisión de los alcaldes, y digo los alcaldes no sólo por ser representantes de las corporaciones locales, sino porque, por alguna razón, en la mayoría de los casos han optado por capitalizar este suculento bocado de la tarta territorial, siendo casi siempre los que han concedido personalmente las licencias urbanísticas, incluso sin contar con el concejal de urbanismo. Se trata de una realidad urbanística creada por incumplimiento de las leyes de ordenación, sean locales, comarcales o regionales. Es una realidad con nombre y apellidos en el Código Penal vigente: el delito de ordenación del territorio, pero con claras repercusiones en otro delito que afecta al derecho consagrado en el artículo 45 de nuestra Constitución: el delito ecológico.

LA Justicia no puede ignorar este hecho real y flagrante. En la mencionada comarca malagueña se han construido 10.000 viviendas en sitios donde estaba prohibido construir, la mayor parte de las cuales han sido autorizadas por los alcaldes que ahora están escurriendo el peso de Código Penal. Son 10.000 unidades de daños ambientales y territoriales, viviendas que han generado carriles, han destruido cultivos, han sellado el suelo exponiéndolo a la erosión, han vallado sus propiedades creando laberintos para la fauna silvestre, consumen el triple de agua y energía, dependen del transporte privado, están mucho más expuestas a riesgos naturales, generan aguas residuales que jamás se depuran y gran parte de las cuales van a parar a las aguas subterráneas. ¿De verdad podemos creer que los alcaldes no tienen nada que ver con este ecocidio? ¿Se es consciente de la patente de corso que van a adquirir los alcaldes cuando se institucionalice el recurso del dolo para eludir las responsabilidades penales por delitos contra la ordenación del territorio? ¿No se intuye que el desastre medioambiental crecerá indefinidamente, en cuanto empiece a inflarse de nuevo la burbuja inmobiliaria, sin obstáculo legal para ello? ¿Será que los jueces no reconocen o minusvaloran el carácter delictivo de la vulneración de las leyes de ordenación del territorio? ¿Será que no ven que esta vulneración no es un mero problema administrativo sino un atentado, de consecuencias irreversibles, contra el medio ambiente? Veamos a continuación las bases jurídicas de este desatino.

El delito de ordenación del territorio

EL delito contra la ordenación del territorio aparece en los artículos 319 y 320 del Código Penal, introducido en la misma modificación que incluyó el delito contra el medio ambiente. Conviene recordar aquí su enunciado para comentarlo: Artículo 319. 1. Se impondrán las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. 2. Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable.  Artículo 320. 1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses. 2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.

NÓTESE que, mientras que el artículo 319 CP deja claro el delito para cualquier persona que figura_9construya en suelo no urbanizable (hay siempre tipicidad, con independencia de si es doloso o culposo), en el artículo 320 CP el legislador quiso restringir el delito de ordenación del territorio en la esfera del poder político y administrativo, donde la frase “a sabiendas de su ilegalidad”, restringe el delito a una clara intencionalidad del infractor, introduciendo aquí el requisito del dolo y excluyendo como delito la mera negligencia o ignorancia, que en otro tipo de delitos (ej. homicidio), y en el propio artículo 320 CP, sería motivo sólo de culpa que en este caso carece de tipicidad, por lo que no le es aplicable del Código Penal. De este modo, los delitos contra la ordenación del territorio cometidos por alcaldes nunca son culposos, sino que han de demostrar ser dolosos.

ESTE tratamiento de un mismo delito constituye, a mi modesto entender, una fractura en el principio de igualdad del Derecho, puesto que el objeto a proteger, el suelo o la ordenación del territorio, es el mismo tanto en el artículo 320 CP (autorización del delito) como en el artículo 319 CP (perpetración del delito), son simplemente dos etapas de un mismo proceso que se inicia en una decisión administrativa y concluye con la construcción de una vivienda en suelo no urbanizable. Es más, con este enunciado es evidente que un alcalde puede tramar con un constructor una edificación en suelo no urbanizable con la seguridad de que, siendo el alcalde la primera etapa del proceso, y declarando luego que ignoraba que fuera delictivo (eliminaría el dolo), sería absuelto y el constructor no sería procesado por actuar de “buena fe”, ya que ha sido autorizado para ello por la máxima autoridad administrativa. Al final la vivienda se ha construido y no hay ningún culpable, porque no hay delito punible, ni para el alcalde (porque el art. 320 CP excluye la culpa) ni para el constructor (porque alega su autorización).

Delitos dolosos y delitos culposos

EN Derecho se distingue entre delitos dolosos y delitos culposos. Un delito es doloso cuando el acto se comete de forma deliberada a sabiendas de su ilicitud y previendo sus resultados. En cambio, un delito es culposo cuando el acto u omisión produce un resultado ilícito, pero por no haber previsto ese resultado. Aunque ambas conductas son tipificadas como de culpabilidad en sentido amplio, se establece una diferenciación entre ambos, considerando más grave el dolo porque se hace con plena conciencia e intención del sujeto, mientras que la culpa, aunque el resultado pueda ser el mismo, se produce por negligencia, desconocimiento o sin intención del sujeto.

SEGÚN al Artículo 10 CP, “Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley”. ¿Qué es una falta dolosa?  El dolo, en derecho, es la voluntad deliberada de cometer un delito a sabiendas de su ilicitud. En los actos jurídicos, el dolo implica la voluntad maliciosa de engañar a alguien o de incumplir una obligación contraída. En el derecho el término dolo, se usa con significados diferentes. Para el derecho penal, supone la intención tanto en el obrar del sujeto como en la abstención cuando la obligación legal es la actuación (comisión por omisión). El dolo es la forma principal y más grave de la culpabilidad, y por ello la que acarrea penas más severas. Actúa dolosamente quien actúa con la intención de cometer un delito a sabiendas de su ilicitud. Pero sigue siendo delito, según este artículo, las acciones imprudentes, tipificadas como culposas. La culpa es, pues, una forma de delito, aunque la tendencia es que no sea punible.

ASÍ pues, el Código Penal, al restringir el delito de Ordenación del Territorio a la acción intencional y consciente, se limita a una situación de dolo y excluye como delito la culpa, en cuyo caso no es aplicable el procedimiento penal. Pero es evidente que el CP introduce en el art. 320 un matiz de subjetividad inquietante, que puede conducir a decisiones arbitrarias, máxime cuando al introducirnos en la psicología que subyace  en el acto, empezamos a encontrar matices. De hecho, se tiene asumido que el dolo posee dos elementos fundamentales: a) El cognitivo o intelectual, éste se da en el ámbito de la internalidad consciente del sujeto, pues se conoce a sí mismo y a su entorno; por lo tanto, sabe que sus acciones son originadoras de procesos causales productores de mutaciones de la realidad, o bien de violaciones a deberes establecidos en normas culturales, y b) El volitivo, éste se encuentra en al ámbito de los deseos del sujeto, motivados por estímulos originados en las necesidades de la contingencia humana; es aquí en donde se encuentra, el “querer”, que propiamente afirma la voluntad de alterar el mundo circundante al desencadenar el proceso causal, o bien, aceptar tal alteración, absteniéndose de intervenir para que éste se interrumpa. Derivado de ambos elementos del dolo, el ser humano, a través de su inteligencia que conoce, dirige su voluntad hacia lo que quiere, lo que se manifiesta fenomenológicamente en acciones u omisiones, productoras de resultados. Es decir, el dolo equivale al conocer y querer, esto es, significa una intención.

PERO además de estos aspectos psicológicos, la teoría del dolo profundiza en matices muy sutiles, reconociendo varias tipologías que como veremos son relevantes para esta reflexión: directo de primer grado o “directo” (cuando la conducta y el resultado o hecho consumado corresponde con la intención), directo de segundo grado o “indirecto” (cuando el resultado no se corresponde con la intención), eventual o condicional (en su acepción ecléctica el sujeto toma en serio o se conforma con la posibilidad de un resultado), de peligro (el sujeto quiere o acepta el peligro de su acción sobre bienes jurídicos, aunque sin lesiones), etc.

ES relevante recordar aquí que, según el artículo 10 del código penal, también hay dolo en la inejecución de la obligación, lo que consiste en su deliberado incumplimiento, es decir, comete dolo aquel sujeto que pudiendo o debiendo cumplir con la legalidad no quiere hacerlo (matiz volitivo). Es decir, hay dolo tanto por acción como por omisión, siempre y cuando el sujeto sea consciente de su ilicitud.

Sobre la ignorancia, el error de prohibición y el error de tipo

EL sentido común nos señala que suponiendo que sea cierto que los alcaldes sean ignorantes de la ilegalidad de sus decisiones en materia de licencias de obra en suelo no urbanizable, se podría aducir que de todos modos el daño está hecho (se ha construido una vivienda) y que la responsabilidad penal de esta realidad no se puede eludir y de la que alguien tiene que responder. Pero es que no es cierto, o no es concebible, que un alcalde no sepa lo que significa “suelo no urbanizable”, menos aún si este alcalde tiene estudios, o incluso menos aún si este alcalde, como sucede a veces, es profesional del derecho, por tanto familiarizado con las leyes. Y esta incredulidad alcanza niveles astronómicos cuando se considera que todos los alcaldes disponen de secretario, un técnico conocedor de las leyes urbanísticas y que tiene la obligación de advertir al alcalde de la ilegalidad de las decisiones.

EN cualquier caso, la responsabilidad existe, máxime cuando aplicamos el principio del Derecho Romano: ignorantia vel error iuris non excusat (es decir: la ignorancia o el error de derecho, no excusan), que parte de la premisa de que las leyes se presumen conocidas por todos los ciudadanos. Precisamente el art. 6 de nuestro Código Civifigura_1l lo expresa en estos términos: “La ignorancia de las Leyes no excusa de su cumplimiento”. Este principio se basa en la presunción de que las leyes son conocidas por todos y si alguien actúa ignorándolas, o yerra respecto a ellas, sigue siendo responsable de su hecho y no podía excusarse basándose en la ignorancia o error de derecho. En el Derecho italiano se sostiene que la fuerza obligatoria de tal precepto tiene por primeros destinatarios a quienes han de hacer cumplir las leyes, intérpretes y ejecutores, y sólo en última instancia a la generalidad de ciudadanos, quienes deben cumplir las leyes. En el caso que nos ocupa, este principio se aplicaría con mayor rigor en los alcaldes, que son los que por su cargo tienen obligación de hacer cumplir las leyes (así lo asumieron literalmente en la toma de posesión del cargo), por lo que no es descabellado afirmar que una absolución de un alcalde por ignorancia de las leyes no es conforme ni al sentido común ni al derecho.

PERO lamentablemente el asunto no es tan sencillo. Como excepción en el Derecho Romano se admitió el error de derecho como excusa, si bien limitándolo a cuando la infracción era muy leve y el autor era inculto. En nuestro caso, esta excepción no se podría aplicar a los alcaldes, por muy incultos que sean, debido a que disponen de asesoramiento jurídico (secretario del ayuntamiento) o tienen conciencia de que deben recurrir al mismo.

EL error de derecho forma parte de los mecanismos que el Derecho contempla para excluir la antijuricidad, es decir, para eliminar el carácter supuestamente ilícito de una acción, por lo que suele ser una herramienta socorrida por la Defensa. Pero el error de derecho no es concepto unívoco ni inequívoco, pues la jurisprudencia ha llegado a admitir todo un continuo de matices ligados a circunstancias psicológicas muy sutiles. Así, aunque normalmente se identifica la ignorancia con el error de derecho, hay autores que encuentran diferencias de matiz entre ambos conceptos, pues mientras que la ignorancia (ignorantia legis) supone la ausencia total de conocimiento (es pues un concepto más amplio), siendo un estado positivo de falso conocimiento, el error de derecho (error iuris) es un conocimiento falso, pero un conocimiento al fin (un concepto más restringido), consistiendo en la ausencia de toda noción en relación a un objeto. Dicho de otro modo, la ignorancia se da cuando el autor de un ilícito se halla en situación de desconocimiento por falta de condiciones para apreciar la antijuridicidad de su acción (en cuyo caso se le considera inculpable), y el error de derecho se da cuando el autor del ilícito orienta su acción fuera la creencia de hallarse dentro del ámbito de juridicidad de una norma que equivocadamente transgredió. Mientras en la ignorancia el sujeto no sabe, en el error de derecho el sujeto se equivoca.

POR otro lado, en el concepto de error hay, a su vez, dos nuevos matices, pues puede ser un error de prohibición, que recae sobre normas que dan a un hecho el carácter de delito, es decir sobre normas del Derecho Penal (que es punible porque la ignorancia de la norma no exime de su cumplimiento), o bien un error de tipo, que recae sobre las circunstancias que dan contenido al tipo delictivo, es decir, sobre las circunstancias de hecho y, eventualmente sobre normas del Derecho no Penal (que no es punible porque aunque el sujeto conoce la norma, no ha tenido conciencia o ha sido engañado). Mientras que el error de prohibición no anula el dolo, el error de tipo lo anula y todo lo más puede ser tipificado de culpa.

EN efecto, en el error de tipo se distingue entre error de tipo invencible, cuando el sujeto no  puede salir del error en que se hallaba y por tanto dejar de realizar el tipo objetivo, y error de tipo vencible, cuando el sujeto, aplicando el cuidado debido, pueda salir del error en que se hallaba y, por ende, no realizar el tipo objetivo. Sólo en este último caso, si existe tipo culposo y se dan los demás requisitos de esa tipicidad, la conducta será típica por imprudencia, pero nunca por dolo.  En síntesis: el error de tipo excluye siempre la tipicidad dolosa (sea vencible o invencible); siendo vencible puede haber tipicidad culposa (si existe tipo legal y si se dan los demás requisitos de esta estructura típica); y cuando sea invencible elimina también toda posibilidad de tipicidad culposa.          

A la vista está que este asunto es muy complejo, habiendo sido objeto de multitud de ensayos jurídicos, recogidos en gran parte en la tesis doctoral de Felip i Saborit (1997)1, quien concluye que tras numerosos debates, la línea jurisprudencial partidaria de la teoría del dolo acabó encontrando una salida en la propuesta doctrinal de interpretar la regulación legal del error de prohibición como "un sistema de tratamiento específico de la culpa jurídica y no como una atenuación aplicada a un delito doloso". Es decir, en caso de error de prohibición vencible simplemente se determina la pena de forma distinta, pero sigue tratándose de un delito imprudente. El conjunto de estos planteamientos ha sido defendido, explícita o implícitamente, por buena parte de los magistrados del Tribunal Supremo.

RESUMIENDO este galimatías obtenemos la conclusión de que el delito contempla todo un continuo desde la situación más grave (dolo) hasta la más leve (inocencia), pasando por estadios intermedios derivados de la ignorancia o error, sobre la base de situaciones psicológicas del autor del ilícito muy sutiles, cuyas fronteras son difusas y confusas, y además son difíciles de probar. Cuando un juez, en ejercicio de su autoridad absuelve a un alcalde porque no advierte dolo, hay varias presunciones difíciles de probar: a) Que el sujeto desconocía las leyes; b) Que se equivocó en su aplicación; c) Que no pudo evitar su aplicación; d) Que no era consciente de sus consecuencias. En ninguna cabeza pensante cabe que alguno de estos supuestos se puedan encontrar en un alcalde que juró “cumplir y hacer cumplir las leyes” en su toma de posesión. Podemos entender que hayan alcaldes incultos (aunque son la excepción) pero precisamente las administraciones locales están equipadas de personal técnico suficiente para suplir la posible ignorancia de los alcaldes, de modo que sólo en estos casos excepcionales de incapacidad de un alcalde e incumplimiento de los técnicos de su obligación de asesorarle jurídicamente sobre un ilícito, es cuando podríamos admitir que se ha producido un error de derecho y por tanto no sería aplicable el artículo 320 del Código Penal, y en este caso habría que procesar al secretario por su posible responsabilidad de no cumplir con su misión de poner reparos y advertir del ilícito.

RETOMANDO los casos-tipo de alcaldes absueltos, indicados al principio de este artículo, en el caso A, el alcalde fue advertido por el secretario, y a pesar de ello actuó, por lo que no cabe alegar ignorancia, sino que hay claramente dolo, ya que actuó a sabiendas de la ilegalidad. En el caso B, el alcalde, aunque haya actuado sin el secretario, ha sido advertido del ilícito posteriormente por el mismo, y si no lo ha hecho habría que investigar al secretario, quien podría demostrar que el alcalde tiene sus motivos para prescindir del secretario, como es el de evitar los reparos jurídicos del secretario. El caso C, es parecido al B, pero se diferencia en que el alcalde tiene formación suficiente como para comprender no sólo el carácter ilícito de su actuación sino también de la necesidad de contar con asesoramiento jurídico del secretario. En conclusión, en todos estos casos, el sentido común dicta que hay dolo por parte de estos tres alcaldes y que por tanto no deberían haber sido absueltos.

ASÍ lo han entendido otros jueces. Por ejemplo, una sentencia de un juzgado de Huércal Overa, por la acusación de un sujeto que había construido una vivienda en suelo de dominio marítimo-terrestre, dictó absolución entre otras cosas porque se observó que no había dolo, ya que el individuo actuó sin saber que estaba en este dominio (error de prohibición). La sentencia absolutoria se basada en “la inexistencia de conductas objetivamente dolosas y graves que  ataquen a un bien jurídico especialmente protegido, perteneciente a la comunidad”, y termina sentenciando “que no existe antijuricidad material y que siendo mínima la posible invasión de la zona pública, no puede extraerse la existencia del dolo que exige la autoría de un delito de estas características”. Esta sentencia fue recurrida al Tribunal Supremo teniendo como ponente el magistrado D. José Antonio Martín Pallín, quien consideró que “los antecedentes son absolutamente inseguros e incluso contradictorios, para justificar una exclusión del dolo”. Y a continuación añadió: la construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información, como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy día el desconocimiento absoluto de la antijuricidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto. Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo. Un profano que, además, ha vivido durante años, sabiendo que se encontraba en las lindes de una zona de dominio público especialmente sensible, tiene la percepción natural y exigible a cualquier persona de que su actuación es contraria a la norma.

CON lo que concluye que “el acusado en esta determinada circunstancia y con arreglo a los hechos antecedentes o coetáneos, tenía plena conciencia de la ilicitud de lo que estaba llevado a cabo por lo que no cabe la absolución basada en la inexistencia de dolo por no apreciar la existencia de antijuricidad penal en su conducta. En consecuencia el fallo fue condenatorio.

ESTE ejemplo de sentencia no hace más que recoger lo que para los legos dicta el sentido común. Y hay otros casos más cercanos, como el de un ciudadano malagueño que se construyó sin licencia una vivienda en suelo rústico de Mijas, que alegó que ignoraba que en esta zona no se pudiera construir, poniendo como prueba el que existieran más de 3.000 viviendas en el mismo lugar. El abogado buscaba probar la ausencia de dolo por error de prohibición, pero el juez no tragó el anzuelo y señaló en su sentencia que “el hecho de que en la zona haya al menos 3.000 viviendas ilegales, no excluye la antijuricidad de la conducta, ni puede justificar la contravención legal llevada a cabo por el acusado, siendo conocido por el común de los humanos, el que para llevar a cabo una construcción se hace precisa una autorización o licencia”, con lo que el fallo fue condenatorio. Esto fue ratificado por la Audiencia Provincial de Málaga, que recordó lo siguiente: “la doctrina del Tribunal Supremo al estudiar el concepto de error, tiene establecido que no cabe invocarlo, cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo conoce y a todos consta que están prohibidas, no permitiendo conjeturas en infracciones de carácter natural o elemental, cuya ilicitud es notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizadas”

Conclusiones

NO es un descubrimiento que el Derecho no es una ciencia exacta, presenta multitud de recovecos, fracturas por donde se cuela la justicia para dar paso a la impunidad, por lo que exige una constante actualización y perfeccionamiento. El art. 320 CP restringe el delito de ordenación del territorio para los alcaldes y funcionarios, favoreciendo con ello la impunidad de los mismos mediante el empleo de recursos tan ambiguos como discutibles, y perfectibles, como el error de derecho, que han sido utilizados para absolver de delitos, en contra de todo sentido común. Por fortuna hay sentencias que dejan claro que no se debe abusar de este recurso y que hoy día, en la era de la información, nadie puede alegar desconocer las leyes, menos aún los alcaldes que están ahí para hacer que se cumplan. La Fiscalía de Medio Ambiente de la Audiencia Provincial de Málaga está haciendo una digna, y no suficientemente reconocida, labor de administración de la Justicia en relación con los delitos de ordenación del territorio en la provincia de Málaga. Una labor que, aunque tardía (ya que se inició en pleno auge de la burbuja inmobiliaria) y escasa (su escasa dotación le impide abordar la ingente cantidad de casos ilícitos), es fundamental para hacer imperar algo que ha estado ausente en solar rústico de nuestra provincia: las leyes urbanísticas. Al amparo de alcaldes que han creído tener patente de corso, carta blanca para hacer y deshacer a su antojo y conveniencia, se han construido decenas de miles de viviendas en suelo no urbanizable, creando una ciudad horizontal caótica y desordenada cuyas consecuencias ambientales, económicas y sociales sólo están empezando a emerger2. Es fundamental que los procesos contra alcaldes imputados terminen con condenas ejemplares que dejen muy claro que el asunto con el que han estado jugando es muy serio, de modo que sirva de señal o advertencia para las próximas legislaturas, en las que los nuevos alcaldes se piensen muy bien sus decisiones y se aseguren muy bien de estar jurídicamente respaldadas conforme a Derecho. Por lo que concluyo que, a diferencia de la creencia (o deseo) de los alcaldes de que las faltas relacionadas con la ordenación del territorio deberían ser reguladas a través del derecho administrativo, sostengo con toda la contundencia que estos argumentos me puedan dar, que hoy, más que nunca es imprescindible la vía penal para frenar el desmadre ladrillero en suelo no urbanizable, no sólo porque considero que hay en todos los casos hay tipicidad, es decir, delito penal, por parte de alcaldes y constructores, sino porque es la única forma de conseguir un efecto disuasorio en el futuro, al dejar claro que este asunto tiene consecuencias graves para el infractor.

(1) Felip i Saborit, D. (1997), La delimitación del conocimiento de la antijuricidad. Una aportación al estudio del error de prohibición. Tesis Doctoral. Universitat Pompeu Fabra, Barcelona.

(2) Yus Ramos, R. y Torres, M.A. (2010), Urbanismo difuso en suelo rústico. GENA, Vélez-Málaga

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